El concurso preventivo se encuentra demarcado por momentos y etapas previstos para que el concursado tenga la posibilidad de arribar a un acuerdo con sus acreedores, entre las cuales se encuentra el periodo de exclusividad. El periodo de exclusividad, de acuerdo con el art. 43 de la LCQ tiene como objetivo que el deudor formule propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos la conformidad y obtener las mayorías necesarias para su aprobación por parte del juez.
Sin embargo, en el año 2002 y luego del conflicto social que la argentina atravesó, la ley N° 25.589 introdujo a nuestro ordenamiento jurídico un interesante instituto jurídico denominado “salvataje” o “cramdown” (del inglés). Según la Real Academia Española el término salvataje proviene del sustantivo salvamento, entendido también por la acción de salvar. La definición que nos brinda la RAE, gráfica la radicalidad del instituto.
En síntesis, es un procedimiento que tiene lugar cuando la concursada no logró un acuerdo con sus acreedores durante el periodo de exclusividad y que fundamentalmente consiste en brindar a otros acreedores de la concursada y terceros interesados, la posibilidad de la presentación de propuestas, es decir que de algún modo se invierte quién formula propuestas de acuerdo preventivo debido a que ya no es el deudor quién se ocupa, aunque puede hacerlo también. La situación es extrema, y es un paso procedimental previo a la declaración de quiebra de la empresa. Sin embargo, el art. 48 de la LCQ establece una serie de requisitos, tales cuales quiénes son los sujetos de derecho legitimados, entre otros, que a continuación desarrollaremos y analizaremos.
El “salvataje” será posible sólo para un abanico de empresas, debiendo encontrarse con una personalidad jurídica, lo que descarta la posibilidad del salvataje de empresas cuya personalidad jurídica coincide con la de una persona humana. Por lo cual, sólo cuatro tipo de personas jurídicas tienen la posibilidad de ser “salvadas” o “salvarse”:
- La sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.).
- La sociedad por acciones.
- La cooperativa.
- La sociedad en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte.
Ahora bien, el art. 48 de la LCQ prevé el salvataje de empresas en forma muy precisa y rigurosa, estableciendo en tan sólo ocho incisos las etapas, formalidades y efectos jurídicos de las distintas posibilidades.
Podemos encontrar cinco etapas secuenciales, muy diferenciadas unas de otra:
- Apertura de un registro:
Finalizado el periodo de exclusividad sin que la concursada logre un acuerdo, el juez deberá dentro de los dos (2) días disponer la apertura de un registro en el instrumento público por excelencia: en el expediente; para que durante los cinco (5) días siguientes, los acreedores interesados y terceros interesados en obtener la empresa y afrontar el riesgo se inscriban. Entonces, aquellos interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, les permitirá luego formular propuestas de acuerdo preventivo.
¿Cuál es la consecuencia jurídica en el caso de no inscribirse durante los cinco (5) días? De acuerdo el art. 48 inc. 2), el juez, sin más, declarará la quiebra. Es una solución drástica, propia de la radicalidad del instituto que estamos analizando. Sin embargo, si en el registro finalmente se inscribiera algún interesado en el plazo de cinco (5) días, el proceso deberá avanzar hacia la siguiente etapa, y el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes.
- Valuación de las de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada. Procedimiento. ¿Quién determina el valor?:
- Del evaluador
En esta etapa, el juez deberá designar un “evaluador” para que determine el valor de los activos y de los pasivos de la concursada, quién deberá presentar la valuación en el expediente dentro de los treinta (30) días de haber asumido el cargo. Véase, que este es el plazo más extenso que se prevé durante el salvataje.
Sin embargo, nada dice la ley sobre qué ocurre si transcurridos los treinta (30 días) el “evaluador” no presenta la valuación. En ese caso, habrá que estarse a la naturaleza jurídica del “evaluador”, que debe entenderse conforme a la definición y alcance general del término, como un profesional o idóneo especializado en determinar el valor económico o monetario de un bien, propiedad o activo; su principal función es realizar una evaluación imparcial y objetiva para determinar el valor justo de un objeto, activo o propiedad en el mercado. Y por aplicación de dicha definición nos encontramos ante un “perito”, siendo que con posterioridad la ley misma circunscribe y eleva aún más las competencias y cualidades requeridas.
Por lo cual, la solución se encuentra en el ordenamiento procesal local y el criterio del juez, tales como el pedido de explicaciones de los motivos de no presentación, razones de su demora, remoción del perito y designación de otro, sanciones económicas, exclusión de la lista de peritos. Pero, cabe preguntarse, ¿El juez puede intimar al perito y otorgarle un nuevo plazo? Es decir, ¿El juez de oficio puede prorrogar el plazo? ¿Es un plazo fatal? Es este otro aspecto omitido por la ley que en los últimos años ha permitido que los operadores jurídicos insistan en la flexibilización del instituto que de por sí, es drástico. Si bien la LCQ no prevé esta posibilidad, si lo permiten, el principio de la conservación de la empresa, el carácter de auxiliar de justicia que conlleva la naturaleza del cargo de perito, así como también la oficiosidad propia del concurso a cargo del juez. De lo contrario, si no se permitiera una prórroga, quizás estemos en una quiebra por mora del juez, por estar a su cargo la dirección del concurso; y si consideramos el plazo como fatal, su interpretación iría en contra del espíritu de salvación propia de la etapa, y en contra de la tendencia a la mayor utilización del instituto.
Conforme a lo indicado ut supra se debe analizar que el “evaluador” no resulta ser un simple perito especializado, sino que la LCQ establece que el mismo debe revestir una serie de requerimientos, competencias y características adicionales que dicha ley define en su artículo 48, inciso 3) que remite a lo normado por el art. 262, el cual prescribe “La valuación de las acciones o cuotas representativas del capital en el caso del artículo 48, estará a cargo de bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, o estudios de auditoría con más de diez (10) años de antigüedad.”. Cautelosamente, la LCQ dispuso que sólo organismos altamente calificados podrán evaluar, siendo exclusivamente bancos de inversión, entidades financieras debidamente autorizadas por el B.C.R.A. o estudios de auditoría que acrediten antigüedad mínima de 10 años. Los mismos, a su vez, deberán inscribirse en una lista de evaluadores en la Cámara de Apelaciones, de la cual, establece el art. 262, el comité de control propondrá una terna de evaluadores, sobre la cual elegirá el juez. Si no existiese tal lista por falta de inscriptos, el comité de control sugerirá al juez, dos o más evaluadores, que reúnan similares condiciones a las establecidas en el párrafo primero de este artículo, correspondiendo al juez efectuar la designación sobre dicha propuesta.
Si el “evaluador” es designado y da cumplimiento a su función, presentando efectivamente una evaluación, se notifica la misma y se abre un plazo o periodo de cinco (5) días, para realizar impugnaciones, u observaciones.
- Determinación del valor
¿Qué elementos contendrá la evaluación? Según el art. 48 inc. 3) la valuación establecerá el valor de mercado real, y deberá ponderar:
- a) El informe general del síndico previsto en el artículo 39, pero sólo la composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro (incluyendo intangibles); y, la composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles.
Es importante resaltar, que si bien es un elemento de valuación, el contenido del informe en estos dos aspectos, no es vinculante.
- b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos;
- c) Incidencia de los pasivos postconcursales.
La enumeración es de carácter enunciativa, en tanto el inciso dice “La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará …:”.
Finalmente, ¿Quién determina el valor? La regulación legal establece que será el Juez quien, teniendo en cuenta la valuación y las observaciones efectuadas, y según el art. 48 inc.3) in fine dispone que el Juez, además, deberá contemplar un pasivo adicional estimado para gastos del concurso, cuyo percentil la ley establece es el 4% del activo. Cabe destacar que las observaciones no se sustanciarán. Por último, la valuación resuelta por el juez es inapelable.
Seguidamente, aquellos interesados inscriptos deberán presentar en el expediente propuestas de acuerdo preventivo a los acreedores.
- Presentación de propuestas de acuerdo preventivo:
Una vez valorada la empresa, aquellos interesados inscriptos reasumen su protagonismo, y si mantienen su interés, deberán presentar en el expediente propuestas de acuerdo preventivo a los acreedores, pudiendo utilizar la categorización de acreedores realizada por la concursada durante el periodo de exclusividad o efectuar una nueva.
¿Cuál es el plazo? A partir de la fijación del valor de las cuotas o acciones por parte del juez, los interesados tendrán un plazo máximo de veinte (20) días para obtener las conformidades necesarias de los acreedores para lograr el acuerdo preventivo.
Así, el acreedor o tercero interesado inscripto, es decir “habilitado”, pero también el deudor, deberán conseguir en este breve plazo las conformidades necesarias, pudiendo los acreedores dar conformidad a una o más propuestas.
- Audiencia informativa:
La audiencia informativa es la última oportunidad que tienen los interesados para presentar las propuestas a los acreedores. Se llevará a cabo cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar las conformidades.
- Comunicación del acuerdo:
Si alguno de los habilitados, obtuviera las conformidades suficientes para el acuerdo, deberá comunicarlo en el expediente antes del vencimiento del plazo legal de veinte (20) días.
Dando vistas de una compleja técnica regulatoria, el legislador optó por atribuir diferentes sistemas reglamentarios, dependientes de la naturaleza jurídica que revistiera quien obtiene las conformidades y aún más, de si las mismas tienen un valor positivo o negativo en el caso de algunos de los habilitados. En síntesis, el art. 48 en su inc. 7) dispone:
- Acuerdo obtenido por la concursada
Si la primera en obtener las conformidades, y comunicarlo en el expediente, fuera la concursada, se aplicarán las reglas para el acuerdo preventivo en el periodo de exclusividad.
- Acuerdo obtenido por un acreedor o tercero: valor positivo o negativo
Si el primero en obtener las conformidades, y comunicarlo en el expediente, fuera un acreedor o un tercero interesado, las reglas a aplicar dependerá del valor positivo o negativo que el juez hubiese fijado a las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada.
- Valor negativo
Si el valor de las acciones o cuotas fuera negativo es decir el juez determina la “inexistencia de valor” de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales, sin tener que pagarle nada a la concursada.
- Valor positivo
Si el valor de las acciones representativas del capital social o cuotas fuera positivo, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero.
Lo interesante, es que sobre el “valor presidente”, la LCQ nos brinda parámetros a tener en cuenta en su fórmula matemática: la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica.
Finalmente, la estimación judicial resultante, también es irrecurrible. El tercero puede:
- Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social;
- Dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada.
Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo, cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social.
En resumen, el interesado deberá pagar el valor de ellas a la concursada. Si el interesado no paga a los socios el valor de las acciones o cuotas fijado por el juez, se declarará la quiebra del proceso.