NOVEDADES A PARTIR DEL CASO «OIL COMBUSTIBLES»

El 11 de abril de 2018, el Juez Dr. Cosentino resolvió, sin antecedente, la declaración de la apertura del periodo de salvataje “anticipado” de la empresa Oil Combustibles S.A. cuyo concurso fue por demás mediático, pero con particularidades jurídicas interesantes de abordar, en tanto implica un cambio de paradigma sobre la interpretación jurídica en torno al salvataje y su aplicabilidad, y especialmente teniendo en cuenta fue una novedad jurisprudencial previa a la pandemia generada por el SARS-CoV-2. Con esto quiero decir, adelantando mi conclusión, la necesidad de quitar rigidez para la aplicación del salvataje en la argentina, cuyos cambios jurisprudenciales propinarán, en un corto o mediano plazo, la revisión legislativa del cramdown.

El fallo (confirmado luego por la Cámara de Apelaciones), desde mi punto de vista, gira en torno a dos novedades que a continuación desarrollaré: a) Requisitos no “rígidos” adicionales y específicos de la empresa; b).Renuncia anticipada al periodo de exclusividad.

• Requisitos “no rígidos” adicionales y específicos

Entre otras novedades, es el plazo superior al previsto por la ley y requisitos adicionales y específicos, atendiendo a la actividad hidrocarburífera del sujeto concursal, cuya nota característica es la complejidad y sofisticación.

El juez no dejó librada a la generalidad de los requisitos contemplados por el art. 48 de la LCQ, sino que fue más allá y razonablemente adiciona requisitos para aquellos interesados en adquirir las participaciones societarios de Oil Combustibles S.A., que quizás podría interpretarse como limitativas del derecho al acceso al salvataje empresario, aunque por mi parte entiendo que, en este caso en particular, no sólo era posible sino necesario, aunque no exista una previsión expresa en razón de la interpretación y aplicación de principios extra-concursales, como el derecho a un ambiente sano, prevención del daño, pero también concursales, como la instructoriedad y oficiosidad del magistrado concursal, fundamentos bases de la resolución, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación seguida a partir del caso “Colalillo” (Fallos 238:550) según la cual, indica el magistrado: “…el proceso no debe conducirse en términos estrictamente formales, de modo que no es admisible que bajo pretexto de que la ley concursal no imponga mayores recaudos que los establecidos expresamente en el art. 48, el juez no pueda establecer otros que razonablemente consulten los intereses de todos los involucrados directa o indirectamente por este particular procedimiento”.

En concreto, impuso:

1. Requisitos aplicables previstos por la Resolución 419/98 de la Secretaría de Energía de la Nación según Resolución 1283/2006;
2. Hallarse constituidos como sociedad anónima en los términos de la ley 19.550 (adjuntando la documentación acreditante)
3. Demostrar capacidad técnica adecuada mediante la presentación de antecedentes suficientes sobre actividades realizadas por la empresa y/o sus integrantes que permitan comprobar fehacientemente capacidad e idoneidad para la comercialización y producción de combustibles y derivados. Sobre el particular, el interesado especialmente debía acreditar solvencia financiera suficiente para cancelar la deuda verificada en la causa de naturaleza preconcursal y la devengada luego de la presentación en concurso, ante las exigencias que la AFIP había dejado plasmadas en autos a los fines del oportuno otorgamiento de la conformidad respectiva (salvo que el interesado adjunte acreditación fehaciente de que el organismo recaudador accederá a facilidades de pago diferenciadas)
4. Demostrar solvencia financiera, acreditando capital de trabajo suficiente para el desarrollo de la actividad, de modo de asegurar el normal desenvolvimiento de la empresa y el pago de obligaciones previsionales e impositivas dentro de los plazos fijados por los organismos de recaudación.
5. Presentar nómina de accionistas y en su caso de los controlantes de la sociedad.
6. Que la sociedad acompañe los últimos tres balances certificados de acuerdo a las prácticas contables vigentes.
7. Adjuntará certificación contable sobre liquidez o acceso inmediato a liquidez suficiente para la puesta en marcha del plan tanto como el pago de las obligaciones pendientes.
8. Depósito de la suma de $ 50.000 en los términos del art. 48 inc. 1° ley 24.522.
9. Plan de negocios, que debía detallar:

1. Equipos técnicos propios discriminados por áreas (refinería, almacenaje, puerto, distribución, logística, área comercial);
2. Capacidad técnica en cada área debidamente acreditada;
3. Plan de negocios con los recursos humanos que ocuparía, los fondos que aplicaría y un cronograma de actividades; y
4. El flujo de fondos proyectado para cancelar la deuda pre y post concursal y atender el futuro del negocio.
5. Indicar cuántos empleados piensa mantener del plantel actual de Oil, qué costo implica y de qué forma va a atenderlo.

El juez hizo especial énfasis en que Oil Combustibles S.A. tiene una refinería con instalaciones industriales complementarias, algunas de ellas inactivas; que el interesado debía poner nuevamente en funcionamiento, plantas que a su vez requería poseer capacidad técnica con un equipo de profesionales adecuado y un proyecto técnico y financiero preciso al efecto; que también posee una terminal portuaria con importantes instalaciones de almacenaje y de remediación ambiental; que requiere ejecutar operaciones complejas y delicadas de carga y descarga de buques, en donde no es admisible la imprecisión ni la inexperiencia; como así también la importancia de la red de distribución, que implica atender a variados aspectos de logística, comerciales, ambientales, transporte y otros.

Además, el Juez tuvo en cuenta que Oil Combustible S.A. desplegaba una actividad sofisticada, por ello si bien la LCQ en su art. 48 bis regula con mayor detalle a la Cooperativa de Trabajo como habilitado a la inscripción en el registro, el Juez resolvió adicionar un requisito más: el cumplimiento de la Resolución N°. 419/98 de la Secretaría de Energía de la Nación, según la cual el tipo societario que puede operar actividades hidrocarburíferas son sociedades por acciones. Por ello, en una interpretación armónica con la LCQ, el magistrado resolvió que aquella Cooperativa interesada debería contar con la conformidad de la Secretaria de Energia de la Nación para la eventual inscripción en el “Registro de Empresas Petroleras Sección Elaboradoras y Comercializadoras”; es decir una venia por parte del organismo estatal de contralor, además obviamente de la acreditación del trámite de formación de la cooperativa y la constitución con las dos terceras partes del personal en actividad (ley 24.522, arts. 189 y 190) y los demás recaudos previstos por el art. 48 bis.

• Renuncia anticipada al período de exclusividad: ¿Siempre?

Los interventores judiciales designados fueron quienes advirtieron y señalaron que debían disponerse diversos recaudos a cumplir por parte de quien quisiera participar del procedimiento del salvataje, tal como se desprende de los considerandos de la resolución judicial de primera instancia, luego confirmada por la Sala D de la Cámara de Apelaciones Nacional en lo Comercial.

En función de las advertencias propinadas por los interventores, el juez de primera instancia afirmó: “El concursado ha renunciado al período de exclusividad, aspecto que es de su entera incumbencia y que en los hechos importa admitir el fracaso de la solución preventiva, ante la imposibilidad de lograr la conformidad de sus acreedores para salir de su estado de cesación de pagos”

Surge de este párrafo de la resolución judicial, que el concurso preventivo, así como la solicitud de apertura es facultad exclusiva y excluyente del deudor, también es de su interés mantenerlo o no. Un jurista desprevenido podrá aplicar indistintamente en cualquier tipo de concurso preventivo de cualquier tipo de deudor con el sólo hecho de citar el fallo, pero la cuestión tiene una importancia superlativa en la praxis jurídica; particularmente cuando el ordenamiento jurídico concursal valora el principio de conservación de la empresa y mantención de la fuente laboral, entre otros; y veda determinadas facultades al sujeto concursal. 

Dice el art. 48 “…vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que…”, y seguidamente dispone la apertura del registro para la inscripción de aquellos interesados en adquirir el capital social de la empresa.

Esta última aclaración, quizás obvia o no, creo es un detalle importante, porque el juez emite su opinión a sabiendas de la ley concursal; tras el vencimiento del plazo del periodo de exclusividad, como etapa obligatoria continuaba el salvataje de la empresa, porque las condiciones del art. 48 se encontraban reunidas.  

El quid jurídico es el vencimiento, elemento que determinaba en el caso el inicio del proceso de salvataje empresario. Pero ¿Qué entendemos por  vencimiento? Para responder al interrogante, es necesario recurrir a un análisis preciso del concepto vencimiento. El término vencimiento, es definido por la Real Academia Española cómo “Cumplimiento del plazo o fin de un período fijado para una deuda, una obligación o un contrato.”

Aplicado esto a la ciencia jurídica, específicamente al mundo de un proceso judicial, se diferencia la “obligación” de la “carga”; la primera, el nuevo Código Civil y Comercial define a la obligación, con claro sentido normativo, en su art. 724 como  “una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho de exigir del deudor una prestación determinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”, es decir la exigibilidad es su característica; mientras que la carga es una facultad del interesado, cuyo incumplimiento traerá aparejada una serie de consecuencias para el deudor. 

Utilizando las consideraciones y distinciones establecidas en los párrafos anteriores , sin trepidar afirmó, que la renuncia al periodo de exclusividad en los procesos concursales preventivos en los cuales sea aplicable el procedimiento de salvataje previsto por el art. 48 de la LCQ es una carga del sujeto concursal; mientras que la renuncia al periodo de exclusividad en los demás procesos concursales en los cuales no sea aplicable el salvataje empresario,  el criterio del juez, novedoso y necesitado por cierto, lo sitúa fuera de tal interpretación; esto implica que sólo en aquellos concursos preventivos en los cuales la etapa subsiguiente al período de exclusividad sea el salvataje, podrá entenderse la renuncia al periodo de exclusividad como de entera incumbencia del deudor; caso contrario, el periodo de exclusividad pierde vigencia y corre el riesgo de quedar desvirtuado.

• La posición de los acreedores fiscales, ¿Es un requisito? ¿Se deberá regular?

Al mismo tiempo, en el fallo se destaca el elemento de falta de conformidad de sus acreedores, siendo que el acreedor que no prestaba conformidad lo fue un acreedor fiscal.

Destacó el Juez sobre la finalidad del procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley 24.522. El motivo es la reorganización de la empresa sin liquidación manteniéndola en actividad en el mercado, situación que resulta de toda conveniencia en tanto se protegen las fuentes de trabajo, se continúa con la oferta de bienes y servicios atinentes al giro propio empresarial con todos los beneficios directos e indirectos que acarrea ello para la sociedad en general y para el Estado, e incluso se beneficia a los acreedores, quienes en mayor o menor medida suelen ver frustrado el cobro de sus créditos en la quiebra 

En esta última situación, podría pensarse que el distingo  que efectué sobre cuándo debe entenderse la renuncia al periodo de exclusividad como “facultad” en el inciso anterior se vería frustrado si el mayor acreedor del sujeto concursal es, por ejemplo AFIP, como sucedió en el caso de Oil Combustibles, pero también por ejemplo, en el caso del concurso del Correo Argentina, cuyo concurso preventivo duró aproximadamente dos décadas. Entiendo que esta interpretación jurídica será objeto de disputas de argumentaciones jurídicas que podrán demorar los concursos.

Es aquí donde debemos volver a los conceptos planteados, porque entender la posibilidad de renuncia al periodo de exclusividad como de entera incumbencia al deudor, a mi parecer una aplicación genérica a todo tipo de concurso preventivo, implicaría la facultad de una quiebra veloz, cuando la ley concursal no pretende ello, y la legislación comparada, especialmente luego de pandemia, propone soluciones no falenciales (por ejemplo, renegociación de acuerdos homologados, suspensión de los decretos de quiebra, entre otras). Nuestro país no es ajeno a esta problemática, si consideramos que la “crisis permanente” de la Argentina convierte a la realidad económica-empresarial mundial en nuestro caso en un agujero más profundo. 

Los vaivenes políticos, ejecutados a través de organismos fiscales, no pueden tener una significación considerable en la toma de decisión sobre la administración de una empresa que se supone privada. Con esto quiero decir, sobre los acreedores fiscales “hostiles” pero también en el entendimiento sobre que el Estado administra fondos no propios, sino de sus ciudadanos, es aquí donde debe prevalecer el interés concursal.

El reconocido jurista comercial, Favier Dubois, sostiene y bajo el planteo “La posición de los acreedores fiscales ¿Es un requisito? ¿Se deberá regular?” comparto, la duración de los procesos de concurso preventivo, entre la apertura y la sentencia de homologación o quiebra, “debe tener un límite legal preciso o, cuanto menos, un mecanismo de seguimiento externo que se dispare luego de transcurrir cierto plazo (vgr. dos años) de modo que se impida su continuación sine die y/o la reiteración de etapas procesales agotadas”.

El final del proceso concursal preventivo del correo lo traigo a colación, porque ocurrió contemporánea a la quiebra de Oil Combustible S.A. Es interesante, porque la Cámara Nacional de Apelaciones en su oportunidad sostuvo que en el caso del Correo Argentino  no hubo hostilidad por parte del Estado Nacional, porque el Estado siempre estuvo dispuesto a negociar e incluso solicitó el nuevo período de exclusividad. Es aquí, justamente, donde cobra relevancia lo decidido por el juez en el caso del concurso de Oil Combustibles S.A., pero su aplicación sistemática puede generar el objetivo inverso, la de quiebras veloces.

El interés de todas las partes durante el concurso preventivo es la superación del estado de cesación de pagos y el logro de un acuerdo con los acreedores que satisfaga sus intereses, porque el mero transcurso del tiempo no logrará más que generar gran insatisfacción de los acreedores e incertidumbre sobre sus potencialidades de cobro. Piénsese, por ejemplo, en el acreedor fiscal, ¿Es acaso que el interés público se desvanece por el paso del tiempo?.  

La posición rígida de la AFIP, por citar, como también transcurrió en el caso Oil Combustibles S.A., ¿No termina por afectar el interés público entendido en estos casos como el cobro efectivo de los tributos? Sostengo la respuesta afirmativa, porque el paso del tiempo sin que el Estado efectivamente cobre sus acreencias, implica el no ingreso de dinero a las arcas públicas. Entiendo que no debería configurarse como requisito una cuasi-hostilidad de organismos fiscales para la habilitación de la renuncia al periodo de exclusividad, sino que debería regularse.

Por lo cual, si no puede calificarse al Estado como “acreedor hostil” pero tampoco existe un límite temporal desde la ley concursal, situaciones como las de Correo Argentino S.A. continuarán; y por eso, la solución del caso Oil Combustible  S.A. sobre la renuncia al periodo de exclusividad superó la problemática de dependencia del fisco como acreedor (era su acreedor mayoritario), aunque su aplicación automática a todo tipo de concurso daría lugar a que los deudores defrauden a sus acreedores indefensos ante quiebras veloces, o se mal utilicen los concursos preventivos y contrariando los principios concursales, limitándose solo a aquellos concursos preventivos en los cuales sea procedente el salvataje empresario.